Il Sole 24 Ore

Mediazione civile: la circolare sulle norme introdotte dal D.L. 98/2013

Lorenza Morello, Giurista d’impresa 05 dicembre 2013

La circolare 27 novembre 2013 chiarisce, in relazione alla prima attuazione delle norme introdotte con decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 in tema di:

• obbligatorietà della mediazione, anche nella nuova forma di mediazione disposta dal giudice
• riflessi in materia di spese
• competenza territoriale
• ruolo degli avvocati
• principi deontologici per gli organismi di mediazione

La circolare segue la direttiva del ministro 5 novembre 2013 sulla rigorosa vigilanza da parte del ministero sugli organismi di mediazione.

 

Vediamo, nel dettaglio, le novità introdotte dalle due circolari.

 

La Circolare 27 novembre 2013 riguarda l’ entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, che modifica il d.lgs. 28/2010.

 

Il testo esordisce con la trattazione della diatriba insorta riguardo l’interpretazione della disciplina riguardante le spese di avvio del procedimento e lo fa richiamando innanzitutto gli organismi di mediazione al “rigoroso rispetto della disposizione di cui  all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, introdotta dall’art.84, comma 1 lett. p) n.2) del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, a tenore del quale “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro,  nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

Con riguardo alla questione relativa all’interpretazione del termine “compenso” di cui alla suddetta modifica normativa, precisato che non è stato espressamente precisato dal legislatore quale contenuto debba ad esso essere attribuito, la circolare indica che tale previsione normativa debba “essere armonizzata con le disposizioni anteriormente vigenti e, in particolare, con il dato normativo di riferimento, costituito dalla  previsione contenuta nell’art. 16, comma 1, del D.M. 180/2010,  secondo cui “l’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione”; nonché dal successivo comma 10 dello stesso articolo 16, che stabilisce altresì che “le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione”.

 

Con riferimento espresso alla circolare 20 dicembre 2011, il Ministero rammenta che

“le spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell’organismo per potere avviare il procedimento di mediazione: ricezione della istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione all’altra parte dell’inizio della procedura e così via.

Si tratta, dunque, delle spese relative all’attività di segreteria, prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore. Quest’ultima, dunque, assume valenza diversa, in quanto riguarda le spese di concreto svolgimento dell’attività di mediazione e, in questo senso, ricomprende anche l’onorario del mediatore”.

In ragione di ciò il Ministero ritiene che con il termine “compenso” il legislatore abbia voluto fare riferimento unicamente a quella voce dell’indennità complessiva che riguarda le sole spese relative all’attività di mediazione vera e propria, escludendo pertanto dall’ambito di applicazione il riferimento alle spese di avvio del procedimento che, quindi, dovranno continuare ad essere corrisposte. Ciò anche in ragione del fatto che, secondo la nuova configurazione del procedimento di mediazione derivante dalla novella del 2013, il primo incontro del procedimento di mediazione non risulterebbe “ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’attività di mediazione, come definita dall’art.1, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 28/2010”

Nella “Sintesi conclusiva dei principi espressi”si legge che:

• nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
• le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
• nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
• oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate.

Risulta evidente la disparità di trattamento tra professionista mediatore e professionista avvocato. Laddove, infatti, nel cd “decreto fare” la presenza dell’avvocato sia ritenuta obbligatoria, ne consegue che dovrà esserne retribuita la presenza al primo incontro anche qualora la “controparte” (che non è termine di mediazione ma ben si lega alla presenza dell’avvocato) non dovesse comparire, mentre, nello stesso caso, nulla potrà essere preteso dal mediatore.

La circolare prosegue analizzando i Criteri di determinazione dell’indennità nel caso di Mediazione obbligatoria disposta dal giudice introdotta dall’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n.69, come convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98

A tale proposito il Ministero pone un combinato disposto tra l’art. 17 del D. Lgs. 28/2010, come novellato, che, al comma 4 lett. d) con la previsione del D.M. 180/2010, emanato nella vigenza di una forma di mediazione obbligatoria, la quale, proprio per tale ragione, “aveva riguardo unicamente alla determinazione delle riduzioni minime delle indennità nel caso in cui si fosse attivato un procedimento di mediazione per obbligo ex lege, non sussistendo al tempo la forma della mediazione c.d. disposta dal giudice”.

Per determinare, quindi, il criterio da applicare per la determinazione delle riduzioni minime delle indennità anche nel caso di quest’ultima forma di mediazione si assume che allo stato debba ritenersi che “avendo la mediazione disposta dal giudice natura obbligatoria, tale identità di natura delle due forme di mediazione in esame assume particolare valenza al fine di ritenere che anche alla cd. mediazione disposta dal giudice sia applicabile almeno la riduzione dell’importo massimo  del compenso (e i divieti di aumenti del compenso), esattamente nei termini di cui all’art. 16 comma 4  lett. d)  del D.M. 180/2010, ovvero negli stessi termini dell’analoga previsione già esistente per l’ipotesi di mediazione obbligatoria ex lege di cui all’art. 5 comma 1 (ora reintrodotta all’art. 5 comma 1 bis)” il tutto coordinato con quanto indicato nella direttiva del Ministro della Giustizia del 5 novembre 2013.

Ne consegue che la previsione di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010 sia da applicarsi anche alle ipotesi di  cui all’art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010.

Con riguardo al “Luogo di deposito dell’istanza” viene proceduralizzato ulteriormente quello che, nella ratio originaria delle ADR, è un sinonimo di flessibilità e che invece, nel nostro ordinamento è stato visto, erroneamente a parere di chi scrive, come un aggravio di costi, ovvero la flessibilità nella determinazione della sede competente, lasciandop libere le parti di determinare una sede che fosse più fruibile per entrambe, e con la possibilità di determinarne una differente laddove invece quella determinata fosse di svantaggio per una delle parti.

La circolare in esame sancisce infatti che “l’individuazione dell’organismo di mediazione competente a ricevere l’istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione” eliminando in radice la flessibilità di fondo che dovrebbe reggere invece in toto l’istituto della mediazione.

Passando a quello che è sempre stato uno dei temi più spinosi in materia di mediazione, ovvero il riconoscimento sic et simpliciter del titolo a chi possegga il titolo di avvocato. Il riconoscimento è stato inizialmente dato, poi eliminato, e poi dinuovo ripristinato dal d.lgs 28/2010 ad oggi, generando non poche polemiche ed incertezze.

L’art. 16, comma 4 bis del d.lgs. 28/2010 come modificato dal decreto legge 69/2013, convertito dalla legge 9 agosto 2013 n. 98, prevede che “gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

L’art. 5 comma 1 bis, nel reintrodurre la c.d. mediazione obbligatoria, stabilisce altresì che nelle controversie riguardanti le materie ivi elencate, chi intende agire in giudizio deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione “assistito da un avvocato”.

Analizzando la circolare si legge che:

 

“Innanzitutto, è da escludere che gli avvocati possano esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione, sia perché, ai sensi dell’art. 14 comma 1, ai mediatori è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti; sia perché l’intero sistema legislativo è congegnato sul presupposto che la mediazione debba comunque essere svolta in seno ad un organismo, assoggettato ad un sistema di  controlli e responsabilità.

Deve essere altresì chiarito che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa.
A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale,  il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale ( “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…”). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”

E, prosegue:

“A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un  completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza,  ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.

Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione.”

Resterebbe forse da chiarire con maggior esaustività quale sia la ratio per la quale nei casi di mediazione obbligatoria l’assistenza tecnica sia obbligatoria. Non sempre infatti l’oggetto delle controversie che rientrano in tali fattispecie può essere sconosciuta alla parte che, per conoscenze proprie o motivi professionali, può essere pienamente edotto della materia da dirimere e si vede, invece, obbligatoriamente assistita da un difensore. Giova altresì ricordare che in mediazione si prevede il pieno coinvolgimento delle parti presenti, a nulla valendo pertanto l’appello a richiami di terzietà o oggettività che sarebbero invece in capo al difensore. Anche in questo caso vengono utilizzate argomentazioni processuali per trattare un tema stragiudiziale.

Mentre non può non condividersi la necessità di aggiornamento e formazione specifica per l’avvocato che voglia esercitare anche come mediatore contenuto nella disposizione di cui all’art. 16 d.lgs. 28/2010, che in tema di obblighi formativi, stabilisce che “gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico forense” risulta molto pericoloso il riferimento, tutto da chiarire, sulla formazione degli avvocati mediatori. Laddove significasse che la maggior parte dei mediatori- avvocati in Italia potranno formarsi solo presso enti di formazione forensi porrebbe problema di monoculturalità della mediazione, posto che la qualità debba pretenderso come molto elevata chiunque sia ad esercitare la professione.

Qualche perplessità desta altresì il divieto di “consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione” laddove invece le camere di mediazione dei tribunali istituiti dal CNF stesso, hanno sede all’interno degli spazi di ogni corte di giustizia competente.

Totalmente condivisibile appare invece il chiarimento sulle convenzioni:

“Strettamente correlato ai menzionati obblighi di imparzialità ed indipendenza (art. 14 d.lgs. 28/2010 e 4 d.m. 180/2010) è il fenomeno, più volte posto all’attenzione di questa amministrazione, delle convenzioni o accordi, stipulati tra l’organismo di mediazione e le parti o i loro patrocinatori, volte a stabilire forme di agevolazioni – o sconti in materia di compensi economici – a favore di una soltanto delle parti in mediazione, ovvero dei  loro patrocinatori.

Tali forme di accordo potrebbero rappresentare  un fattore in grado di offuscare o comunque di incidere sull’immagine di imparzialità  dell’organismo di mediazione.

La disparità di trattamento economico cui le parti in mediazione vengono assoggettate potrebbe alterare, infatti, la posizione di terzietà dell’organismo medesimo rispetto ad esse, creando una condizione di favore che, seppure attenga formalmente solo alla questione del trattamento economico, appare suscettibile di ingenerare incertezza sull’indipendenza dell’organismo, in ragione dell’instaurato vincolo giuridico, stabile e continuativo, con l’ente convenzionato e i suoi aderenti”

Per quanto, da ultimo, concerne il Monitoraggio della mediazione e obblighi degli organismi dettato dall’art. 5 comma 1 bis del d.lgs. 28/2010 che, inserito con la novella legislativa, nel reintrodurre la c.d. mediazione obbligatoria, ha previsto che “la presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione” chi scrive ritiene che, al doveroso meccanismo di verifica dei risultati, andrebbe affiancata una diffusione della cultura della mediazione in tutti i settori, a partire dalle scuole elementari.

La mediazione è infatti uno strumento culturale che, per portare dei frutti reali alla collettività, deve essere conosciuta ed applicata al di fuori di logiche di sistema.