Pubblichiamo interessante articolo dell’Avv. Luca Tantalo, contenente commenti alla Circolare Ministeriale.
Mediazione: prime osservazioni sulla circolare ministeriale
3 dicembre 2013 di Avv. Luca Tantalo 3 commenti
Abbiamo avuto occasione di dare un primo sguardo alla Circolare emessa da Ministero della Giustizia sulla Mediazione. Ebbene, prima di cominciare un brevissimo esame dell’atto, ricordo a tutti che la Sentenza 2 novembre 2007, n. 23031, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha stabilito quanto segue: “Effettuato un breve excursus sulle opinioni espresse al riguardo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la Corte di Cassazione ha soggiunto, in positivo, che esse sono atti meramente interni della pubblica Amministrazione, contenenti istruzioni, ordini di servizio e direttive, impartiti dagli organi centrali a quelli subordinati e periferici della stessa Amministrazione e, pertanto, inidonee a spiegare un qualsiasi effetto giuridico nei confronti dei soggetti estranei”. Con questa sentenza, spiega autorevole autore (Angelo Vitale, da www.studiocataldi.it )“in modo si ritiene definitivo, è stato espresso il corretto valore di una circolare emanata dalla pubblica amministrazione (nella fattispecie dell’Agenzia delle Entrate): natura di atti meramente interni della pubblica amministrazione che esprime esclusivamente un parere dell’amministrazione e non vincola addirittura la stessa autorità che l’ha emanata. La Sentenza ribadisce, richiamando le precedenti pronunce sull’argomento, che ogni circolare per la sua natura e per il suo contenuto (di mera interpretazione di una norma di legge), non potendo esserle riconosciuta alcuna efficacia normativa esterna, non può essere annoverata fra gli atti generali di imposizione in quanto esse non possono nè contenere disposizioni derogative di norme di legge, ne essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie. La sentenza si spinge oltre: La circolare nemmeno vincola, a ben vedere, gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla (evenienza, questa, che, peraltro, è raro che si verifichi nella pratica), senza che per questo il provvedimento concreto adottato dall’ufficio (atto impositivo, diniego di rimborso, ecc.) possa essere ritenuto illegittimo “per violazione della circolare”: infatti, se la (interpretazione contenuta nella) circolare è errata, l’atto emanato sarà legittimo perchè conforme alla legge, se, invece, la (interpretazione contenuta nella) circolare è corretta, l’atto emanato sarà illegittimo per violazione di legge. Il ragionamento è oltremodo condivisibile allorquando i giudici indicano che ammettere nelle circolari opinioni interpretative dell’amministrazione con vincoli equivale a riconoscere all’amministrazione stessa un potere normativo in conflitto con la carta costituzionale che assegna tale potere al Parlamento”
Questa premessa mi sembra quindi importante, onde considerare la circolare per quello che è, nonostante interpretazioni fuorvianti e capziose tese a cercare di circoscrivere mediazione e formazione, come vedremo in seguito, al CNF e agli Ordini Forensi.
Veniamo brevemente, comunque, all’indicazione di quanto emerge dalla circolare:
1) Spese di indennità: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro; nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”. Precisazione apparentemente superflua, ma pur tuttavia necessaria in quanto alcuni colleghi avvocati pare abbiano rifiutato di corrispondere le spese di avvio, pur avendo aderito ed essendo regolarmente comparsi.
2) Mediazione obbligatoria disposta dal giudice. Criteri di determinazione dell’indennità
“La previsione di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010 è da applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010”).
In pratica, secondo la circolare, in caso di mediazione delegata andrà detreminata la riduzione delle indennità, ai sensi dell’articolo citato, che così recita: L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:..d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo”.
3) Luogo di deposito dell’istanza: “L’individuazione dell’organismo di mediazione competente a ricevere l’istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione”. Anche questo sembra un principio ovvio: chi scrive sostiene da tempo la tesi dell’equivalenza tra sedi secondarie (ovviamente purché accreditate) e principali, ma il fatto che il concetto sia stato specificato è senz’altro un bene.
4) Avvocati e mediazione. Questo è sicuramente il punto più complesso e in cui, nonostante le buone intenzioni, il Ministero probabilmente si è lasciato fuorviare da chi vorrebbe accaparrarsi la gestione della formazione, oltre che della mediazione, assegnandolo al CNF e agli ordini forensi, che già tanti danni hanno fatto.
Nel relativo punto vengono espressi alcuni principi importanti. Il primo è quello di escludere che gli avvocati possano esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione, sia perché, ai sensi dell’art. 14 comma 1, ai mediatori è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti; sia perché l’intero sistema legislativo è congegnato sul presupposto che la mediazione debba comunque essere svolta in seno ad un organismo, assoggettato ad un sistema di controlli e responsabilità.
Il secondo, forse più importante, è che quello che chiarisce che, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione c.d. obbligatoria, nelle procedure volontarie, le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.
Il terzo, e più controverso, frutto di un’errata interpretazione e probabilmente di una spinta corporativa, è quello per cui “Il riferimento alla suddetta previsione regolamentare forense deve condurre a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’art. 11 legge 31 dicembre 2012 n. 247”. Viene da chiedersi come sia compatibile tale affermazione con l’accreditamento degli enti di formazione ai sensi del DM 180/2010, e come sia possibile prevedere un percorso formativo che non sia quello descritto nella suddetta norma; inoltre, resta da capire come gli ordini forensi possano fare formazione in un campo in cui essi stessi non sono formati.
Mi permetto di citare testualmente un commento dell’ottimo Giuseppe Valenti, avvocato di grande esperienza e mediatore di altrettanta competenza: “Come al solito bisogna leggersi tutto, tenendo conto che nell’ordinamento interno esiste ancora una gerarchia delle fonti. C’è qui probabilmente un errore di prospettiva dell’estensore ministeriale, il quale sembra confondere effetto o modalità con la causa, nel momento in cui fa riferimento all’art. 55bis del codice deontologico, quest’ultimo si limita a dire, quale epifania del più generale principio di competenza per l’incarico che si deve assumere, che l’avvocato che intenda svolgere la funzione di mediatore sia adeguatamente formato nella materia. Ora, non solo in alcun punto del citato 55bis si rinvia a una “privativa” del cnf in tal senso, ma soprattutto il dlgs 28/10, all’art. 16 comma 4 dispone: “il decreto stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché’ per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. con lo stesso decreto, e’ stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.” allo stato il decreto in questione è il dm giustizia 180/10, artt. 17-19, che per poter essere ente di formazione in mediazione richiede l’accreditamento ministeriale secondo determinati requisiti, indipendentemente se l’ente sia pubblico o privato. detto questo, mi pare pacifico che se il cnf o altri non hanno l’accreditamento non possano fare formazione in materia di mediazione per il combinato disposto dell’art. 16 comma 4 del dlgs 28/10 e degli artt. 17-19 dm giustizia 180/10. peraltro, una diversa lettura, intesa ne senso che il cnf avrebbe una esclusiva o riserva nella formazione degli avvocati alla mediazione sarebbe illegittima in quanto contraria ai trattati u.e. come ha recentemente stabilito la corte di giustizia europea, proprio in materia di formazione degli avvocati, censurando esattamente analoga riserva del consiglio nazionale portoghese nella formazione degli iscritti all’albo.
Speriamo che il DM faccia chiarezza sul punto e non si lasci fuorviare da interessi corporativi.
Viene poi ribadito l’ovvio divieto, per l’avvocato, di avere lo studio nella stessa sede dell’Organismo e viceversa.
5) Altro punto è quello relativo alle Convenzioni stipulate dagli Organismi di Mediazione.
Dovrebbe sparire, forse, il mercato del 3X2 e del “paga solo la parte chiamata”. La circolare stabilisce che non sono consentite convenzioni e agevolazioni a favore di una soltanto delle parti in mediazione, ovvero dei loro patrocinatori. In ogni caso, eventuali agevolazioni o sconti, attuati in concreto, devono essere praticati nei confronti di tutte le parti in mediazione.
Del pari non consentiti devono ritenersi quegli accordi o convenzioni, comunque denominati, in forza dei quali l’organismo di mediazione assuma l’obbligo giuridico di erogare quote di emolumenti in favore di enti o associazioni, il cui ammontare è calcolato in percentuale del volume di affari che gli aderenti a quella associazione – quali parti della mediazione, ovvero come patrocinatori di esse – sono stati in grado di sviluppare in un determinato periodo di tempo in favore dell’organismo.
In presenza di siffatte convenzioni, l’autorità vigilante provvederà alla contestazione della violazione e, in difetto della risoluzione delle stesse, saranno assunte le determinazioni di cui all’art. 10 d.m. 180/2010.
6) L’ultimo punto riguarda il Monitoraggio della mediazione e gli obblighi degli organismi.
In pratica, vista la norma che prevede la transitorietà della condizione di procedibilità e il monitoraggio al termine dei due anni, gli organismi di mediazione saranno tenuti alla stretta osservanza degli obblighi di comunicazione dei dati statistici relativi all’attività di mediazione svolta, entro i termini, con la periodicità e secondo le modalità previsti dalla circolare emessa in materia dalla competente Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia, pubblicata sul sito internet del Ministero.
In sintesi, a mia opinione, fermo restando quanto detto a proposito del valore delle circolari, diciamo che si tratta di un inizio, in attesa di un DM che, speriamo, riconosca il giusto valore a chi fino ad oggi si è impegnato con passione nella Mediazione e nella formazione, e non ne faccia un business per i soliti noti.