Spese e oneri nella mediazione novellata
di Barbara Cocola e Giuseppe Valenti – L’art.17 comma 5 ter del dlgs 28/10, inserito in sede di conversione del “decreto del fare” , prevede che nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso sia dovuto per l’organismo di mediazione. Una interpretazione piuttosto superficiale ha portato alla conclusione, piuttosto sommaria, che il primo incontro di mediazione, sia gratuito. La disposizione merita un approfondimento, e sicuramente una lettura più attenta e approfondita. Il comma in questione va considerato ed analizzato insieme al comma immediatamente precedente, il 5 bis, in quanto insieme costituiscono due ipotesi della medesima eccezione alla onerosità della procedura di mediazione.
L’art. 5 bis, prevede infatti l’unica vera ipotesi di “gratuità” tout court della procedura di mediazione, disponendo che “quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del presente decreto all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato…”. Si tratta di una disposizione la cui ratio va sicuramente ricercata nel principio di solidarietà sociale saldamente radicato nel sistema costituzionale italiano. L’art.2 della Costituzione italiana non pone un generale e generico principio di solidarietà ma afferma che nel riconoscere i diritti inviolabili (dell’uomo), “La Repubblica (…) richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Questi doveri costituiscono il versante deontologico dei diritti inviolabili e una componente del principio personalistico su cui si fonda la nostra democrazia. La garanzia delle forme e degli strumenti per il controllo della qualità e della soddisfazione del bisogno (pretesa, diritto) è la vera essenza del sistema di solidarietà, che non può che sfociare nel principio di sussidiarietà, entrambi nell’ accezione di principi regolatori della socialità umana nel perseguimento ottimale del bene comune. Al lettore attento non sarà certo sfuggita l’anomalia: il principio di solidarietà sociale,è qui declinato come una sussidiarietà “estrema” ed “extrastatale”.Tuttavia è jus receptum che quando il costituente parla di Repubblica si riferisce alla comunità nazionale nel suo insieme, istituzionale, collettivo e privato, come prova anche il riferimento ai corpi intermedi di cui al medesimo art. 2. Molto si potrebbe discutere sull’attribuzione, in capo agli organismi di mediazione, dell’onere di farsi carico di tale “servizio sociale”, ma basterà qui dire che questo è appunto uno degli elementi che qualifica la mediazione un pubblico servizio svolto in regime di sussidiarietà. La norma ha una sua ratio ben definita, che prevede un’analisi ex ante della situazione di bisogno della parte chiamata ad avviare (o ad aderire) ad una procedura di mediazione e la cui rilevanza è circoscritta ai casi in cui il tentativo è condizione di procedibilità. A tal fine, recita sempre l’art. 17 comma 5 bis, “ la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”. In tal caso l’indennità di mediazione (da distinguere dalle spese avvio procedura, sempre dovute) è esclusa, e il mediatore dovrà eseguire la sua prestazione senza che vi sia alcun corrispettivo. Si tratta senza dubbio di un caso eccezionale, di una deroga al principio di onerosità della procedura di mediazione; ma non è l‘unica ipotesi.
Il comma immediatamente successivo, infatti, pur se caratterizzato dall’uso di una terminologia imprecisa, introduce una seconda ipotesi di eccezione alla onerosità della procedura di mediazione, prevedendo, in caso di mancato accordo all’esito del primo incontro di mediazione, che nessun compenso sia dovuto per l’organismo di mediazione.
Al di là della infelice formulazione della norma, certo è l’intento del legislatore di rendere non onerosa la partecipazione alla procedura nel caso in cui questa non sfoci in un verbale di riuscita conciliazione al termine del primo incontro di mediazione. A differenza della precedente previsione di non onerosità, dove un’analisi ex ante delle condizioni della parte “per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato” comporta a priori la gratuità, la fattispecie di cui al comma 5 ter comporta la non onerosità solo all’avveramento di una condizione, quindi ex post: solo quando sia impossibile raggiungere un accordo al termine del primo incontro si avrà non onerosità.
Sicuramente questa “impossibilità”, come già sostenuto, non è il diritto potestativo delle parti a rifiutare a priori di espletare il tentativo obbligatorio di mediazione (cfr. “Il primo incontro di mediazione non è un mero incontro preliminare – Una lettura logico-sistematica dell’art. 8 d.lgs. 28.2010”, di Barbara Cocola e Giuseppe Valenti, in “La Nuova Procedura Civile, 14 ottobre 2013”). Tutt’altro!….E’ il comma stesso infatti che presuppone lo svolgimento del tentativo di mediazione, prevedendo dunque che si debba arrivare alla consapevolezza della impossibilità di raggiungere un accordo, il che non può avvenire che dopo un compiuto esame del merito della controversia. Solo il caso di irregolare costituzione della procedura impedirebbe la trattazione nel merito della controversia per un ostacolo genetico obiettivo.
Nel caso in cui la parte convenuta non aderisca alla procedura di mediazione né compaia alla seduta fissata, tuttavia, non si può verificare la possibilità di raggiungere un accordo con l’assente.
Quindi per la parte istante, nonostante l’assenza del chiamato, la procedura sarà onerosa, sia pure nei limiti dell’art. 5, comma 1 lett. c. del D.M. Giustizia 145/11, attuativo del dlgs 28/10, e che il legislatore novellante del 2013 non ha inteso modificare o abrogare, e con i benefici di detraibilità fiscale previsti dall’art. 20 del dlgs 28/10.
Ma v’è di più: secondo la circolare del Ministero (n. ) emanata nell’aprile del 2011, il tentativo di mediazione dovrebbe essere esperito anche in caso di mancata adesione della parte invitata, comunicando alla parte assente la proposta conciliativa formulata dall’istante. Ma questa gestione dell’incontro alla sola presenza dell’istante, imporrebbe necessariamente un secondo successivo incontro di verifica dell’esito della proposta, nel qual caso ci troveremmo senz’altro fuori dal perimetro applicativo dell’esenzione di cui all’art. 17 comma 5 ter.
Particolarmente problematico appare individuare cosa il legislatore del 2013 intenda col termine di “compenso”, posto che tale espressione non appare mai prima né nell’art. 1 ove si trovano le definizioni, nè altrove relativamente alle spese dovute per la mediazione, tanto nel dlgs. 28/2010 nei Dm attuativi. Ve n’è una traccia solo nell’art. 14 del dlgs. 28/10, ma in tutt’altro contesto, ovvero come divieto posto al mediatore di percepire dalle parti la quota d’indennità di sua spettanza .
In mancanza di altri riferimenti se ne dovrebbe quindi ricavare che per “compenso” si debba leggere “indennità di mediazione”, che è appunto il corrispettivo per il servizio di mediazione. Una volta chiarito ciò, non vi sono dubbi che le “altre spese” saranno comunque dovute, proprio all’organismo di mediazione.
Si impone dunque uno sforzo interpretativo ulteriore. La questione delle spese di mediazione, assai dibattuta per la dicotomia tra spese di avvio procedura ed indennità di mediazione ha trovato soluzione solo recentemente, stabilendo il principio della cumulabilità della spese di segreteria con quelle della mediazione. Le due voci di spesa assumono così valenza diversa ed autonoma. La circolare del Ministero di Giustizia 20 dicembre 2011 recita: “Le spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell’organismo per potere avviare il procedimento di mediazione: ricezione della istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione alla altra parte dell’inizio della procedura e così via. Si tratta, dunque, delle spese relative all’attività di segreteria prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore. Quest’ultima, dunque, assume valenza diversa, in quanto riguarda le spese di concreto svolgimento dell’attività di mediazione (…l’onorario del mediatore)”. Si tratta, quindi, di due voci di spesa autonome, entrambe dovute. La medesima circolare chiarisce: “Resta fermo, peraltro, che oltre alle spese di avvio e spese di mediazione saranno dovute anche le spese vive, così come conteggiate e documentate dall’organismo di mediazione”. Ecco che allora, nel caso in cui all’art. 17 comma 5 ter, le parti saranno esonerate dal versamento dell’indennità di mediazione, ma dovranno versare tutte le altre spese sostenute e documentate dall’organismo per la gestione del primo incontro di mediazione. In tal senso saranno dovute , in quanto riconducibili nel novero delle spese vive, tutte quelle spese di cui all’art. 15 comma 1 n. 3 del d.p.r. 633/72 e cioè per esempio, quelle specificate dall’Amministrazione Finanziaria in Circolare 1/R T/50550 del 15/12/1973, “le spese anticipate per conto del cliente, a condizione che non costituiscano spese inerenti alla produzione del reddito di lavoro autonomo e a condizione che siano debitamente ed analiticamente documentate”.
Nel caso dell’organismo di mediazione, si tratta di tutte le spese compiute per le attività a favore di terzi (le parti) legate alla prestazione del servizio di mediazione svolto ( dal mediatore). Ecco che allora l’eccezione alla onerosità della procedura di cui all’art. 17 comma 5 ter, coinvolge solo ed esclusivamente l’attività professionale del mediatore, ma non l’attività gestoria dell’organismo di mediazione. Come peraltro anche nell’ipotesi di cui al precedente comma 5 bis, dove la terminologia più precisa permette un’ interpretazione più facile.
Barbara Cocola – Giuseppe Valenti