Sintesi Convegno del 17 Maggio

Venerdi 17 Roma Università degli Studi Roma Tre presso la facoltà di giurisprudenza si è tenuto il convegno di studi “Mediazione e accesso alla Giustizia”, organizzato dall’Università Roma Tre, il Centro Internazionale Alti Studi Universitari e dall’Osservatorio sui conflitti e sulla conciliazione.

Scopo del convegno, discutere il ruolo e la funzione dell’istituto della mediazione civile e commerciale come strumento di accesso alla giustizia, in un momento ed in un contesto nei quali il sistema di tutela giurisdizionale dei diritti, non riesce più a garantire un’adeguata risposta alla domanda di giustizia di una società che la dottrina definisce “società contenziosa” (L. Cadiet).

Dai vari interventi che si sono susseguiti è emersa chiara la necessità di affiancare alla giustizia ordinaria la mediazione e l’arbitrato come strumenti di deflazione del contenzioso e di pacificazione sociale, mediante il ripristino della obbligatorietà della mediazione anche se in una forma attenuata, ponendo particolare attenzione nella formazione dei mediatori e nel controllo degli standard qualitativi e di terzietà degli organismi di mediazione.

Il prof. Avv. Roberto POLI, dell’Osservatorio sui conflitti e sulla conciliazione, ha sottolineato la necessità di inserire nella scuola di specializzazione l’insegnamento della mediazione al fine di superare gli ostacoli di natura culturale, che tanto hanno contribuito ad alimentare l’avversione per l’istituto riducendone gli effetti positivi sul sistema giudiziario e sociale. Ha poi sottolineato la necessità di un miglioramento normativo sui rapporti tra mediazione e processo civile, sul ruolo degli avvocati, sulla preparazione professionale dei mediatori e sui costi della mediazione.

La dott.ssa Maria Carmela CAMPANALE, della scuola Internazionale di Alta Formazione in Diritto del Negoziato e dell’Arbitrato – CIASU di Bari, ha ricordato come nel tardo medioevo, la mediazione fosse una diffusissima pratica sociale di risoluzione delle controversie. Ha criticato la normativa europea a suo avviso frammentata e poco attenta al vero spirito della mediazione, soprattutto in merito all’obbligatorietà che ha favorito situazioni di conflittualità. Ha poi evidenziato la necessità di una migliore formazione dei mediatori e la necessità della diffusione della cultura della mediazione che vada al di la della sola risoluzione dei conflitti, restituendo dignità all’istituto.

Il Prof. Avv. Sergio CHIARLONI, dell’Università di Torino, nel manifestare un ripensamento di giudizio circa l’istituto della mediazione civile verso il quale si era dichiarato assolutamente contrario, ha evidenziato come il fallimento della normativa in merito di tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di lavoro in un primo momento avesse rafforzato le sua avversione verso forme obbligatorie di ADR. Dall’analisi più attenta del fenomeno il prof. Chiarloni, ha constatato che il fallimento della conciliazione obbligatoria in materia di Lavoro era stato decretato non dall’obbligatorietà dello stesso, ma da problemi relativi all’inadeguatezza delle strutture preposte e degli operatori. In fine ha evidenziato come la mediazione civile rappresenti un occasione per la creazione di nuovi posti di lavoro e quanto sia necessario alla sopravvivenza dell’istituto un forte investimento per la diffusione della cultura della mediazione, o la reintroduzione della condizione di procedibilità.

Il Prof. Avv. Guido Alpa ha dichiarato: “la mediazione all’italiana, prescinde dalle questioni di diritto, in favore della ricerca di un accordo basato sull’analisi del conflitto su base empatica e psicologica. Parafrasando Oscar Chase in”Gestire i Conflitti. Diritto, cultura, rituali”, la figura del mediatore all’italiana, può essere assimilata alla figura ritualizzata di uno stregone che legge i fondi di caffè, che nulla ha a che vedere con una mediazione proceduralizzata del decreto 28/10 strettamente legata alla procedura giudiziale. Le possibili soluzioni per il superamento dell’attuale normativa in merito di mediazione civile si possono trovare nella:

– conciliazione endoprocessuale;

– conciliazione pre arbitrale;

– conciliazione delegata;

– mediazione in materia di lavoro e familiare;

– espansione del settore stragiudiziale tramite la consulenza dell’avvocato;”

Ha inoltre respinto le critiche mosse dal Ministero della Giustizia, circa l’inadeguatezza culturale degli avvocati più propensi al conflitto che alla risoluzione mediante il ricorso a metodi alternativi come la mediazione.

Il Dott. Ernesto LUPO, ex Presidente Corte di Cassazione, ha affermato che: “l’istituto della mediazione deve essere visto come un miglioramento del sistema della giustizia e non come un diniego di giustizia. L’accesso alla giustizia non deve essere il primo rimedio per risolvere i conflitti. Non tutti i conflitti debbono essere concentrati nel processo, soprattutto in Italia.

La conciliazione rappresenta uno strumento di miglioramento e non di diniego dell’art. 24 della costituzione, e non deve essere vista soltanto come uno strumento deflativo, ma che consenta di andare al di la delle questioni del contendere e che al contrario del processo civile, si avvicini di più a soddisfare gli interessi delle parti.

La mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione attestatasi al 30% è uno dei maggiori ostacoli al decollo dell’istituto, mentre un punto di forza è rappresentato dal 50% dei casi chiusi con un accordo tra le parti.

Questi dati evidenziano quanto il destino della mediazione sia legato negativamente ad un arretratezza di tipo culturale, che trova conferma” nel misero 13,3% di iscrizioni volontarie e nell’imbarazzante 2,9% delle mediazioni demandate dal giudice.

“L’obbligatorietà ha una funzione di promozione e di educazione, come il padre che obbliga il figlio, per correggerlo ed educarlo. Non appaiono fondate le critiche dell’avvocatura sulla richiesta obbligatoria dell’assistenza in mediazione in quanto nell’80% dei casi le parti sono state assistite dall’avvocato, né sembrano fondate le critiche sulla professionalità dei mediatori non avvocati, testimoniato dal fatto che a fronte di una percentuale di successo del 48,6% e del 46,4% raggiunte rispettivamente dalle camere di commercio e dagli organismi privati, gli organismi dei consigli degli ordini forensi hanno registrato una percentuale 33,6%, al di sotto della percentuale registrata degli organismi presso gli altri ordini professionali attestatisi al 36,3%.

I dati statistici confutano le tesi del Prof. Alpa, secondo la quale la soluzione ai problemi della giustizia passa per la volontarietà, infatti dopo la sentenza della Consulta in mancanza dell’obbligatorietà il ricorso alla mediazione è crollato del 99%.

Dall’analisi dei dati ottenuti dall’indagine statistica, emerge che basterebbe il 10% di mediazioni andate a buon fine per azzerare il pesante arretrato civile. Accettare la conciliazione come sistema integrato di accesso alla giustizia è il primo passo per una giustizia migliore.”

Il Dott. Francesco VIGORITO, Presidente VII Commissione del Consiglio Superiore della Magistratura:

“La mediazione non deve essere vista solo come deflazione del contenzioso ma come sistema integrato. In Italia abbiamo una visione troppo rituale del giudizio.

Occorre un sistema integrato che ampli il sistema di tutela, è significativo che molti Paesi che utilizzano gli ADR non abbiano il problema dell’arretrato, si tratta di operare una scelta culturale verso strumenti che abbiano l’intento di migliorare il sistema.

Il CSM ha spesso fatto riferimento alla necessità di un cambiamento culturale che passi per un’ampliamento dell’area della tutela.

La mediazione ha comunque dei limiti che risiedono nell’aggravio di costi per il cittadino, nel rapporto della mediazione con il giudizio, nella individuazione delle materie e l’ambito d’applicazione.

Al contrario delle sezioni stralcio, la mediazione civile rappresenta  una soluzione deflattiva necessaria e fondamentale. Negli ultimi 2 anni c’è stato un arresto dell’incremento delle controversie. Per avere un inversione di tendenza occorre tentare di potenziare l’ADR. Negli ultimi anni il tema dell’ADR è sempre più nell’agenda europea e nell’impegno dei governi nella riduzione dell’arretrato e dei conflitti.

I saggi hanno individuato come prioritario l’intervento sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie, mediante l’introduzione di incentivi, garanzie e forme di obbligatorietà.

L’autogoverno della magistratura deve superare l’arretratezza culturale in materia di ADR anche tramite un adeguato percorso formativo. La mediazione è una scommessa che occorre fare anche per una maggiore tutela sociale. La funzionalità della giustizia è un parametro di civiltà di un Paese.

Prof. Avv. Luciano GAROFALO, dell’Università di Bari.

“La miscela infernale tra obbligatorietà, onerosità farà dichiarare la mediazione incompatibile in sede europea.”

Prof. Avv. Enrico DEL PRATO, Università Roma Tre,:

I giudici dovrebbero invitare le parti alla mediazione presso gli organismi, per ridurre la lunghezza del processo. Il giudice non può fare il mediatore”, o meglio non può adottare le tecniche di mediazione come le sessioni separate, che rappresentano uno dei maggiori punti di forza della mediazione assistita rispetto a qualunque altro sistema extragiudiziale di composizione delle controversie. Occorrerebbe promuovere l’autonomia privata, e se non ci fossero pregiudizi di tipo culturale il ricorso alla mediazione dovrebbe prescindere da un intervento legislativo che ripristini l’obbligatorietà.

Prof. Avv. Michele LUPOI, Università di Bologna.

Nel prossimo futuro sarà difficile riproporre la mediazione come l’abbiamo conosciuta. Nell’immediato si potrebbe estendere l’obbligatorietà a tutto il contenzioso del Tribunale, escludendo quello davanti Giudice di Pace, ridefinire l’elenco delle materie coinvolte, semplificare la normativa eliminando le questioni interpretative.

La Consulta non si è limitata ad eliminare l’obbligatorietà, ma ha travolto buona parte della normativa. Sono stati cancellati tutti gli interventi volti a sanzionare il comportamento non collaborativo delle parti. La Consulta, non ha considerato che le norme eliminate aspiravano a disciplinare non solo la conciliazione obbligatoria per legge, ma anche quella obbligatoria derivante dalla volontà delle parti tramite le clausole compromissorie.

Se fosse reintrodotta l’obbligatorietà, sarebbe necessario:

– normare meglio alcuni casi (opposizione a decreto ingiuntivo, domanda riconvenzionale, intervento di un terzo..);

– prevedere un meccanismo facoltativo per andare in mediazione delegata;

– rilevare su istanza di parte il mancato esperimento del tentativo obbligatorio;

Prof. Avv. Domenico DALFINO, Università di Bari Aldo Moro.

Facendo seguito alle dichiarazioni precedenti fa rilevare che tra una mediazione affidata allo stregone e una mediazione affidata ad un processo delirante ci sia una via di mezzo per migliorare la normativa vigente, utilizzando l’esperienza acquisita sul campo.

Il giudice nell’ottica europea, ha assunto il ruolo di soggetto che valorizza una giustizia di rete. E’ necessaria la collaborazione tra il giudice e le parti.  Il giudice è chiamato a trovare un punto d’equilibrio trà le parti.

Le soluzioni proposte circa metodi endo processuali di conciliazione hanno fallito. La conciliazione giudiziale è fallita per scarsa propensione del giudice a cimentarsi nella conciliazione come pure quella non contenziosa ex art. 322 cpc. La conciliazione ex 696 cpc, non funziona in quanto ha un oggetto limitato sul piano tecnico.

Dott. Giorgio Santa Croce, Presidente Corte di Cassazione:

“E’ riduttivo relegare la mediazione come mero strumento deflativo. La mediazione rappresenta uno strumento di accesso alla giustizia, nell’ottica della necessità di una drastica limitazione del ricorso al giudice, riducendo il flusso delle controversie in entrata e contrastando la convinzione tutta italiana che rivolgersi al giudice statale sia l’unico rimedio a disposizione del cittadino per ottenere il riconoscimento e l’affermazione dei propri diritti.

La mediazione Italiana deve essere un canale privilegiato della composizione amichevole delle liti. Purtroppo c’è stata una battuta d’arresto della mediazione civile, proprio quando si stavano raggiungendo dei risultati significativi.

Io sarei propenso a muovermi su altri fronti, puntando sulle materie che possono costituire possibile oggetto di conciliazione (che non sono solo quelle indicate nel decreto  legislativo n. 28 del 2010 ovvero che non tutte quelle finora elencate si prestano a una possibile mediazione), potenziando i necessari incentivi economico-fiscali e procedurali, riducendo l’importo del contributo unificato per gli utenti che abbiano utilizzato la mediazione ma che non siano arrivati a un accordo positivo, eliminando le conseguenze negative della proposta verbalizzata dal mediatore, intervenendo sul fronte dei controlli sul servizio fornito da alcuni organismi.

Lo stato di impasse della mediazione obbligatoria può far conquistare spazio alla mediazione delegata, su invito del giudice, che è molto diffusa e praticata nei paesi di common

law e può facilitare strategicamente la composizione di vertenze che hanno per oggetto materie non coinvolte dall’originaria mediazione obbligatoria.”

On. Donatella FERRANTI, Pres. Comm. Giustizia Camera:

“la Mediazione Civile, sarà sicuramente una delle questioni da portare avanti in questa legislatura, cercando di arrivare ad un risultato. Molti dei rilievi fatti alla normativa erano già emersi nella passata legislatura, durante il dibattito in commissione. Il valore della mediazione è indiscutibile, ma occorre vincere le resistenze sul piano culturale. La mediazione in Italia ha avuto un vizio metodologico all’origine essendo stato un provvedimento legislativo calato dall’alto, è mancato l’ascolto delle categorie. Il legislatore cercando di sciogliere i nodi della giustizia, deve fare una sintesi visto che tutte le categorie tendono a difendere se stesse. La previsione della condizione di procedibilità, per una serie di materie specifiche, alcune delle quali non idonee ad essere risolte in mediazione ha generato non pochi problemi, inoltre si sono generate aspettative di lavoro da parte di giovani che non possono essere disattese. L’istituto della mediazione non può essere abbandonato, ma occorre migliorarlo, cercando di non fermarsi su posizioni di arroccamento. I punti sicuramente da affrontare saranno:

– ridimensionamento dell’influenza processuale della proposta conciliativa;

– previsione di un sistema di parziale patrocinio da parte dello Stato o incentivi ed agevolazioni

– valorizzazione del ruolo dell’Avvocato.

Ci sono sicuramente elementi di riflessione, ma occorre non considerare la mediazione come semplice strumento di deflazione del sistema giustizia. La mediazione deve essere calibrata a delle specifiche materie, dove ci sia l’interesse delle parti a mantenere i buoni rapporti. E’ necessario introdurre la formazione nelle aule universitarie, favorire la mediazione con incentivi fiscali, ed investire sulla qualità degli organismi e sulla formazione dei mediatori, e prevedere l’assistenza dell’avvocato per mediazioni oltre un certo valore.